법률가들이 소송사건에 대하여 결정한다고 할 때 실제 어떤 일이 벌어지는 것인가? 이 미 오래 전부터 더 이상 이론으로서 설득력을 갖지 못하는 법실증주의 입장에서는 이 질문에 답하기 어렵지 아니하다. 법전에 들어 있는 것이 이미 규법들이고, 그 내용은 언어적 의미로서 객관적인 인식이 가능하다. 법률가는 법률에 표현된 바를 해석하고, 주어진 사건에 대한 법률가는 법률에 표현된 바를 해석하고, 주어진 사건에 대한 법률 의 의미를 인식하여 적용한다. 법률가의 의미인식이 옳게 진행된다면 그 포섭은 정당 화된다. 따라서 법률규정의 효력과 법적 결정의 정당성을 연결해주는 다리는 규범으로 서 이미 법률에 들어 있는 법텍스트의 의미에 의해서 주어진다. 이러한 논리형식에서 는 "텍스트작업"같은 개념들은 필요 없다. 그러나 법의 언어 - 전문언어적 요소들에 의해서 침윤된 자연언어 - 는 그러한 기대 에 의해 지나친 부담을 지게 된다. 관습에 젖어 있는 법률가들은 자연언어의 능력의 한계를 간과한 채 자신들의 언어이론을 지나치게 정당화의 요청에 의존시킨다. 그들 은 법전이 미미 법률에 의하여 채워져 있는 것이 아니라는 점을 외면한다. 법전에 들어 있는 것은 나중에 생산되는 규범들은 위한 텍스트의 형식일 뿐이다. 그것 은 특정한 법적 사건에 대한 특정한 양식의 결정을 위한 준거로서 아직 규범성을 확보 하고 있지 못한 상태에 있는 예비적인 형식의 "규범텍스트들"이고, 이는 법규범의 사 전형식들일 뿐이다. 법규범은 구체적인 사건, 즉 규범텍스트들의 생성 원인인 동시에 규율 대상인 실제 사건의 틀 속에서만 확보될 수 있다. 법이론과 법학방법론상의 패러다임을 바꾸는 데 꼭 필요한 무엇인가가 있다면 - 발전 된 학문적 토론의 수준에 더해서 - 그것은 언어에 대한 천착이다. 자연언어가 원천적 으로 할 수 없는 것이 무엇이고 또한 실제로 할 수 있는 것은 무엇인지 끝까지 탐구하 는 것이다. 법적 결정은 어떤 관점에서 보아도 - 이른바 "순수한 인식"의 관점도 포함해서 - 행위 이다.힘을 바탕으로 하고, 힘을 변환시키고 또한 힘을 행사하는 그런 행위이다. 독일 기본법에서 "국가권력"이라든지, 집행하는 권력, 법을 선언하는 "권력"이라는 표현을 쓰고 있는바, 이 개념들은 다른 개념으로 대체될 수 없는 것으로 생각되고 또한 단순 히 상투적인 표현만은 아닌 것으로 여겨진다. 그에 반해 "힘"같은 단어들은 완곡한 어 법의 용어이다. 국가기구에 주어져 있는 엄청난 힘은 처음에는 물론이고 계속해서 순 화되어야만 한다. 예컨대 원천적으로 국민의 헌법제정권력을 끌어댄다고 해서 또한 만 연하게 정당성을 맹세하는 의전상의 제스처 등을 통해서 "자연상태의 거친 힘"이 단번 에 "선의 힘"으로 그 실체가 변화되지는 아니한다. 법적으로 해결되어야 하는 사회적 분쟁, 즉 그 자체로서 잠재적인 힘의 요소가 개입되어야 하는 사회적 분쟁, 즉 그 자 체로서 잠재적인 힘의 요소가 개입되어 있는 법적 충돌에서 순회되어져야 하는 것은 단지 사회적으로 충돌하는 힘뿐만이 아니다. 분쟁에 개입하는 국가의 힘도 민주적 정 당성을 확보하고 있는 법률가들의 법치국가적 작업을 통하여 계속해서 순화되어야 한 다. 자연언어에 의해서는 불가능하기 때문에 필요한 법률가들의 작업은 필연적으로 일 종의 어의학적인 실행이고, 어의를 부여하는 작업이다. 이는 개념을 수단으로 하는 작 업일 뿐만 아니라 개념에 대한 작업이기도 하고, 언어의 도움을 받는 작업일 뿐만 아 니라 언어 속에서 진행되는 작업이기도 하다. 말하자면 텍스트에 대한 작업일 뿐만 아 니라, 그 차체가 텍스트의 작업이기도 하다. 규범텍스트는 구체화 과정에 진입해 들어가는 과정에서 주어지는 정보이다. 법적 작업 의 시작단계에서 규범텍스트는 아직 의미를 가질 수 없고, 일단 효력을 가질 뿐이다. 규율의 대상인 사건에 적용되는 규범의 내용은 법적 작업에 앞서 주어지지 아니한다. 그것은 그 작업의 결과이다. 사전에 주어진 원인은 없다. 법률규정의 효력과 법작업 에 의해 형성되는 법규범의 의미 및 결정의 주체인 법률가의 정당화는 각각 별개의 문 제들이다. 따라서 그것들은 구별되어야만 하고 또한 개별적으로 탐구되어야 한다. 

출발점은 텍스트 속에 있다. 

1. 법텍스트: 법텍스트는 법규범의 창고가 아니라, 경쟁하는 해석들의 각축장이다. 

2. 법텍스트작업: 법관은 법률을 말하는 입이 아니라, 법규범의 구성자이다. 

3. 법치국가의 텍스트구조: 법관의 권력에 대한 부정에서부터 권력의 분리와 통제에 이르기까지 관건은 대한선택의 실천이다. 

연세대학교 법과대학 및 동 대학원 졸 독일 Bonn 대학교 비교법학석사, 법학박사 경원대학교, 한림대학교 강사 공주대학교 법학과 교수 현재 현세대학교 정경대학 법학부 부교수 법제연구원 재정법제자문위원, 사법시험위원, 한국공법학회, 헌법학회 상임이사