이 책은 법이론과 국가이론 및 형법에 관한 논문들을 모아놓은 것이다. 여기 함께 엮 인 논문들의 공통점은 무엇보다도 유르겐 하버마스(J rgen Habermas)에 의해 발전된 대화이론의 통찰들을 법적인 문제들의 해결에 결실을 맺게 하는 시도를 하고 있다는 점이다. 또한 모든 논문들은 유르겐 하버마스와 밀접하게 공동연구 하는 가운데서 쓰 여졌는데, 대부분이 프랑크푸르트(요한 볼프강 괴테) 대학교에서 하버마스의 주도 아 래 진행되었고, 내가 1986년부터 1990년까지 공동연구자로 참여한 바 있는 X법이론 연 구프로젝트〉의 울타리 안에서 이루어졌다. 처음의 세 논문 중에서 첫번째는 1988년에 출간된 나의 책 『적절성의 의미 도덕과 법 에서 적용대화』(영어번역 1993)에서 이루어진 숙고들을 계속 펼치고 있다. 여기서 나 는 일반적으로 타당한 도덕규범들과 법규범들의 보편적인 근거지음에 대해 이런 도덕 규범들과 법규범들의 적용문제가 지닌 상대적인 독자성을 보여주려 하였다. 규범들을 적용할 때, 도덕적인 대화의 참여자들은 무엇보다도 구체적인 개별사례들이 지닌 모 든 중요한 측면들을 고려하는 가운데서 어떻게 적절한 행동방식을 근거지을 수 있는가 라는 물음에 직면하게 된다. 반면 규범을 만드는 대화에서는 장차 나타날 동일한 유형 의 사례들이라는 불명확한 다수를 고려하면서 이루어지는 규범의 일반화가능성이 문제 가 된다. "법과 도덕에서 규범창설과 규범적용"에 관한 논문은 나의 논증을 심화시키 는 것이면서 동시에 그 논증들을 반론들에 대해 방어하고 있다. 두번째 논문은 민주 적 입법의 주권과 법을 독자적으로 형성할 수 있는 독립된 사법 사이의 긴장관계라는 모든 민주적인 헌법질서에서 잘 알려진 문제를 다루고 있다. 이 문제는 무엇보다도, 기본권을 원용하여 입법에 개입하는 헌법재판소 제도에 의해 독성을 띠게 되었다. 또 한 이 테마는, 민주적인 입법과 헌법재판을 담당하는 사법 사이의 관계에 대해 각각 달리 강조점을 둔 로날드 드워킨(Ronald Dworkin)과 유르겐 하버마스의 대립적인 태도 를 고려하면서 논의되고 있다. ?저자 서문저자 서문조종법에 관한 글은 현대 사회국가와 복지국가의 첫번째 위기징 후, 특히 다방면으로 증가한 국가임무를 다루고 있다. 그와 같은 국가임무의 성장 때 문에 모든 유형의 사회적 문제상황들에 간섭적으로 반응하였던 조종법은 점점 더 큰 압박을 받고 있다. 대화이론의 관점에서 보면, 국민들이 임무의 증가 때문에 과부하 를 받으면서 자원을 소진하고 있는 복지국가 관료주의의 말없고 의존적인 고객으로 전 락하지 않으면서도, 어떻게 사회적 연대성 이념과 상호성 이념이 방어될 수 있고, 또 한 법적 형식 속에 제도화될 수 있을 것인가 하는 물음이 제기된다. 최근에 이 문제들 은 더욱 많은 독성을 띠게 되었다. 왜냐하면 전지구촌에 걸친 경제적인 입지경쟁이 사 회적 정의의 이념을 완전히 추방하기 시작했고 또한 국가적인 복지제도들을 없애기 시 작했기 때문이다. 이 책에 엮인 논문들 가운데 두번째 부문은 대화이론이 형법에 대해 가져오는 결과들 에 관한 것들이다. 유르겐 하버마스는 그의 법철학 주저인 『사실성과 타당성』에서 의식적으로 이 문제들을 제외시키면서 이 책에 실리는 글인 "형법의 대화윤리적 근거 지음의 가능성"을 참조할 것을 지시한 바 있다(J rgen Habermas, Faktizit t und Geltung Beitr ge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt am Main 1992, 9쪽). 이 논문에서 발전시킨 논거, 즉 형법 은 상호주관적 관계의 불가침성을 보호한다는 논거는 아마 대화윤리와 형법 사이의 관 계를 너무 밀접한 것으로 주장한다고 보아야 할 것 같다. 민주적 헌법국가에서 형법은 도덕원칙들로부터 직접 도출될 수 있는 것이 아니고, 오 히려 형법은 다른 모든 법규범들과 마찬가지로, 절차적으로 정당하고 공적으로 이루어 지는 국민의 의견형성과 의사형성이라는 길을 가야 한다. 이성적인 형법은 국민들이 공적인 이성을 사용하는 데에서만 생겨날 수 있어야 한다-이것은 이미 칸트가 『도덕 형이상학』에서 형법을 공법의 구성부분으로서 다루고 또 이상화된 공화주의적 입법 을 소개한 다음에 이어서 형법을 다룸으로써 보여주었던 통찰이기도 하다. 물론 이런 통찰은 형벌을 정언명령으로 주장하는 것과 어느 정도 모순된다. 그래서 특히 마지막 의 두 논문은, 수범자와 법의 제정자라는 국민의 이중적인 지위로부터 형법을 근거짓 는 시도를 한다. 더 나아가 형법분야의 논문들은 어떤 복잡한 직관을 드러내려고 시도한다: 해악부과라 는 의미를 갖는 형벌은, 이 형벌을 통해 피해자와 공론영역이 범죄자들에게 어떤 메세 지를 전달하려고 의도하는 한에서, 의사소통적 현상이기도 하다. 이런 형벌의 의사소 통적 기능은 무엇보다도 적극적 일반예방이론에 의해 주장되고 있다. 그러나 형벌은 동시에 다음과 같은 대화이론의 기본적인 직관, 즉 이성을 가진 사람들 사이의 갈등 은 해악을 부과함으로써가 아니라 언어적인 상호이해라는 매체를 통해 해결된다는 직 관에 대해 근본적으로 모순된다. 나는 수년간 이 모순의 문제를 해결하려고 하였다. 적극적 일반예방이론은, 형법을 통해 전달되어야 하는 메세지들이 언어적으로 분명하 게 드러낼 수 있는 메시지인데도 왜 하필이면 해악을 부과하는 방식으로 표현되어야 하는가 하는 의문이 제기된다는 점을 잘 보여준다. 그 동안 나는 형법을 대화윤리적으 로 근거지을 수는 있으나 형벌은 그럴 수 없다는 확신을 갖게 되었다. 한 국민에게 불 법을 그의 개인적인 책임으로 귀속시키는 것만이 대화윤리적으로 근거지어질 수 있을 뿐이다. 개인들은 대화의 참여자로서 자신들의 말과 행동에 대해 상호적으로 책임을 부과한다-만약 그렇지 않다면 말과 행동들을 공적으로 비판하는 모든 작업, 즉 타당성 주장을 제기하고 비판하며 근거짓는 것은 의미를 잃어버리게 될 것이다. 우리는-항상 다투어지고 역사적으로 변경될 수 있는, 자연과 운명에 대한 경계 속에서-다른 이들 에 대해 우리의 말과 행동들을 책임질 수 있다는 통찰은 규범침해를 개인적으로 귀속 시키는 데서도 기초가 된다. 이에 비해 형벌 그 자체는 범죄적인 불법에 대한 개인적 인 책임의 부과가 형벌해악이라는 고대의 의식을 통하는 것 이외에는 달리 공적으로 표현할 능력이 없는 사회의 무기력함을 증언하는, 역사적으로 우연적인 현상에 불과 할 뿐이다. 물론 우리는 모든 것에 대해 책임을 질 수는 없다. 대중적 형사정책이라는 현대의 주 목할 만한 전지구적인 경향은, 각 개인들이 자신의 행위에 대해 그 무엇인가를 할 수 있었는지 여부를 좀더 정확하게 심사하지 않은 채, 이 개인들의 잘못된 행위에 대해 책임을 지게 하고 있다. "이해에 기초를 둔 형사책임부과"라는 논문은 불법에 대한 개 인적인 귀속이 다음과 같은 사태를 간과할 수 없음을 보여주려 하고 있다. 즉 불법은 항상 또는 오직 개인의 죄책으로만 인정되는 것이 아니라, 사회적인 사정들을 통해서 도 야기된다는 것이다. 그런데도 현대 형법은 점점 더 모두를 포괄하는 통제법과 안정 법으로 전개되고 있다. 형법이 간섭하지 않는 사회적으로 중요한 영역은 이제 더 이 상 존재하지 않게 되었다. 무엇보다도 위험한 행위가 문제되는 영역에서 그렇다. 권리 침해에서 의무위반에로의 패러다임전환을 다루는 논문에서 나는 이런 변화가 어떤 근 원과 결과를 지니고 있는지 보여주고자 하였다. 

제1부 법철학
[1] 법과 도덕에서 보편적인 규범창설과 규범적용 (양천수 역)
[2] 법적용과 민주주의 (홍성수 역)
[3] 국가임무의 변화와 조종법의 위기 (주현경 역)

제2부 형법
[4] 형법의 대화윤리적 근거지음의 가능성 (김나경 역)
[5] 권리침해에서 의무위반으로. 형법의 `패러다임 전환"? (임철희 역)
[6] 적극적 일반예방이론에서 자유와 책임 (임철희 역)
[7]민주적 헌법국가에서 개인적 귀속 (양천수 역)
[8]이해에 바탕을 둔 형사책임귀속 (양천수 역)

■ Klaus G.nther
독일 프랑크푸르트 대학교에서 법학·철학 전공 독일 프랑크푸르트 대학교에서 법학박사학위 취득(1987) 독일 프랑크푸르트 대학교에서 법철학·형법·형사소송법의 교수자격 취득(1997) 독일 프랑크푸르트 대학교 법과대학 교수(1999-현재)

■ 이 상 돈
고려대학교 법과대학 법학과 졸업 고려대학교 대학원 법학과 졸업(법학석사: 1986) 독일 프랑크푸르트 대학에서 법학박사학위 취득(1991) 고려대학교 법과대학 부교수(1994-현재)